לפני הצהרתו של מזכיר המדינה מייק פומפאו על חוקיות ההתיישבות ביהודה ושומרון, הפעם האחרונה שבה התייחס משרד החוץ האמריקני לשאלה זו היתה בשנת 1978 כאשר היועץ המשפטי של מחלקת המדינה, הרברט הנסל, חיבר תזכיר שבו הגיע למסקנה כי ההתנחלויות הישראליות בגדה המערבית (בלשונו) אינן חוקיות.
מסקנותיו של הנסל היו שנויות במחלוקת כבר באותה תקופה, והופרכו על ידי מזכיר המדינה לשעבר יוג'ין רוסטו (שכיהן גם כדיקן בית הספר למשפטים באוניברסיטת ייל) ורבים אחרים. עם זאת, אף-על-פי שעמדתו של הנסל לא אומצה כמדיניותה הרשמית של ארצות הברית מאז ממשל קרטר, מכיוון שהתזכיר לא עבר רוויזיה או נפסל באופן רשמי, הוא עיצב את המדיניות וההשקפות של מחלקת המדינה לאורך ארבעת העשורים הבאים. מציאות זו יצרה הנחות משפטיות לקויות, שמדיניות החוץ האמריקאית במזרח התיכון התבססה עליה לעתים קרובות.
תזכיר הנסל הגיע למסקנות משפטיות תקדימיות על בסיס ניתוח חפוז, והיה מסמך מפוקפק מאוד כבר בעת הוצאתו. יתרה מכך, המציאות המשתנה ותמורות במדיניות ארצות הברית מאז נכתב, הפכו את מסקנותיו של התזכיר למיושן לחלוטין, ולכן כבר מזמן הוא אמור היה להפסיק לשמש כבסיס למדיניות החוץ האמריקאית.
הכרזת פומפאו מתקנת את האנומליה שיצר תזכיר הנסל; והדוקטרינה היוצאת ממנו, אשר מבוססת על נימוקים משפטיים ברורים וחד משמעיים, מניחה בסיס חדש וקונסטרוקטיבי למדיניות ארצות הברית כלפי נוכחות ישראל ביהודה ושומרון.
***
ההקשר ההיסטורי
התיישבות יהודית בשטחי יהודה ושומרון מוצגת לרוב כתופעה מודרנית בלבד. למעשה, נוכחות יהודית בשטח זה הייתה קיימת אלפי שנים והוכרה בכתב המנדט על ארץ ישראל שאומץ על ידי חבר הלאומים בשנת 1922, ושכלל את ההכרה בצורך המעשי להקמת מדינה יהודית במולדתו העתיקה של העם היהודי. מסמך היסטורי זה – שתקפותו לא פקעה מעולם על-פי המשפט הבינלאומי – ניסח וביסס גם את זכותו המשפטית של העם היהודי על ארץ ישראל, ואת זכותם של יהודים להתיישב בכל השטח שממערב לירדן.
לאחר שהכיר ב"קשר ההיסטורי של העם היהודי עם פלסטינה" ו"בזכותו לכינון מחדש של ביתו הלאומי בארץ", קבע כתב המנדט באופן מפורש בסעיף 6 כי:
"הממשל בפלשתינה, בעודו מבטיח כי הזכויות והעמדות של יתר חלקי האוכלוסייה אינם נפגעים, יסייע בתנאים נאותים לקידומה של ההגירה היהודית, וכן יעודד בשיתוף פעולה עם הסוכנות-היהודית כמוזכר בסעיף 4, התנחלות צפופה של יהודים על הקרקע, כולל אדמות מדינה וקרקעות בור שאינן דרושות לצורכי הצבור."
האו"ם, שהחליף את חבר הלאומים בשנת 1946, לא ערך בכתב המנדט שום שינוי, ולכן מבחינת המשפט הבינלאומי הוא נותר מחויב לו. יתרה מכך, אסכולה רחבה של מומחים במשפט הבינלאומי רואים בסעיף 80 פרק 12 למגילת האומות המאוחדות סעיף שחוזר ומתקף את מחויבות האו"ם לכתב המנדט על ארץ ישראל. יוג'ין רוסטוב טוען כי לפי סעיף זה "יהודים המתיישבים בתל אביב משתמשים באותה זכות משפטית שיש להם להתיישב בשטחים שנכבשו במלחמת ששת הימים".
יישובים יהודיים מסוימים, כמו בחברון, התקיימו לאורך מאות שנות השלטון העות'מאני, ואילו יישובים כמו נווה יעקב, צפונית לירושלים, יישובי גוש עציון בדרום יהודה והישובים מצפון לים המלח הוקמו בימי המנדט הבריטי, לפני הקמת מדינת ישראל, ובהתאם לכתב המנדט של חבר הלאומים.
יישובים ישראליים רבים בני זמננו הוקמו מחדש על חורבות בתיהן של קהילות יהודיות מדורות קודמים, כביטוי לקשר ההיסטורי והעמוק של העם היהודי עם הארץ הזו - ערש התרבות היהודית והמקום שבו התרחשו האירועים המרכזיים של התנ"ך. רבים מיישובים אלה נמצאים במקומות שבהם הקהילות היהודיות סולקו בכוח על ידי צבאות או מיליציות ערביים, או שנרצחו באכזריות, כמו שקרה לקהילה היהודית של חברון בשנת 1929.
במהלך תשע-עשרה שנות שלטונו (1967-1948) על יהודה ושומרון אסר השלטון הירדני על מכירת קרקעות בשטחים אלה ליהודים והגדיר אותה כפשע חמור. מבחינה חוקית השלטון הירדני ביהודה ושומרון – שהחל עם פלישתו הצבאית והבלתי חוקית של ירדן לישראל בשנת 1948, ושמעולם לא הוכר כלגיטימי מבחינה בינלאומית – לא יכול היה לבטל את זכותם של יהודים להקים את ביתם באזורים אלה, וגם לא את שטרי הקניין החוקיים שלהם על האדמה שנרכשה. לפיכך, שטרי הבעלות של היהודים וזכויותיהם על הקרקע נותרו למעשה בתוקף עד ימינו.
סטיבן שוובל, סגן היועץ המשפטי במחלקת המדינה, שלימים הפך לשופט ונשיא בית הדין הבינלאומי, טען שלישראל יש את הזכות לריבונות על השטח כיוון שהיא כבשה אותו כדין במלחמת מגן, ואילו ירדן כבשה אותו שלא כדין, באמצעות תוקפנות בלתי חוקית. יוג'ין רוסטוב הרחיק לכת אפילו עוד יותר, כשטען כי המנדט הבריטי על ארץ ישראל כונן לכתחילה "כדי לסייע לשחרור הלאומי של העם היהודי, בגלל הקשר ההיסטורי שלו לארץ ישראל."
במילים אחרות, הניסיון להציג את ההתיישבות היהודית ביהודה ושומרון כצורה חדשה של התיישבות "קולוניאלית" של ריבון זר בארץ הוא לא רק חסר כנות, אלא מונע ממניעים פוליטיים. בשום שלב בהיסטוריה ירושלים ושטחי יהודה ושומרון לא היו בריבונות פלסטינית או ערבית.
עיקרון ה- uti possidetis
שלטון המנדט הפסיק להתקיים כישות פוליטית ב14 במאי 1948, במקביל להכרזה על הקמת מדינת ישראל. על פי דוקטרינת ה-uti possidetis juris המקובלת, גבולותיה של מדינה חדשה זהים לחלוטין לאלה של הישות הגיאו-פוליטית שהיתה קיימת באותו השטח לפניה. עיקרון זה שימש לקביעת גבולות במקומות רבים בעולם, כמו באפריקה ובמדינות ברית המועצות לשעבר. המשמעות היא שעם הקמתה של מדינת ישראל, שטחה הריבוני היה צריך להיות זהה לשטח המנדט הבריטי על ארץ ישראל ולכלול גם את שטחי יהודה ושומרון, שלימים כונו "הגדה המערבית". לדברי הפרופסורים למשפט בינלאומי, אברהם בל ויוג'ין קונטורוביץ', ה- Uti possidetis juris זכתה להכרה רחבה כדוקטרינת המשפט הבינלאומי המנהגי, והיה לה תפקיד מרכזי בקביעת גבולותיהן של מדינות בעידן הפוסט-קולוניאלי. לדבריהם, לפי הכלל הזה, "גבולותיה של מדינת ישראל צריכים להיות גבולות המנדט הבריטי על פלסטינה שקדם לה... מדינת ישראל היא הריבון בכל האזורים השנויים במחלוקת – גם בירושלים וגם בגדה המערבית".
בשנת 1948 פלשה ירדן ליהודה ושומרון ושלטה בהם באופן בלתי חוקי. הניסיון של הממלכה ההאשמית לספח שטחים אלה התקבלו בעולם באופן כמעט גורף כניסיון עקר ובלתי חוקי. הסכם שביתת הנשק בין ישראל וירדן בשנת 1949 יצר קו הפסקת אש, אך לא קבע את גבולה המזרחי של ישראל ולא שינה אותה.
כשבמלחמת ששת הימים (1967) מדינת ישראל הביאה לסיומו של הכיבוש הירדני הבלתי חוקי ביהודה ושומרון, היא למעשה החזירה לעצמה שטח שלה שהיה מוחזק תחת כיבוש זר באופן זמני.
המשפט ההומניטארי הבינלאומי ביהודה ושומרון
אמנת ז'נבה הרביעית אוסרת על הגליית או העברת אוכלוסייה אזרחית ממדינה אחת לשטחה של מדינה אחרת, שאותה כבשה לאחר שנאלצה להשתמש בכוח מזוין. עיקרון זה, שבא לידי ביטוי בסעיף 49(6), נקבע מיד לאחר מלחמת העולם השנייה בתגובה לאירועים ספציפיים שהתרחשו במהלכה. סעיף 49(6) מדבר רק על מקרים של כיבוש במהלך מלחמה ולכן אינו מתייחס למקרים שבהם מדינה מחזירה לעצמה שטח שהיה שייך לה ולמקרים שבהם יש הסכם שלום בין שני הצדדים הלוחמים. תזכיר הנסל בעצמו אומר, שאם תחתום ישראל על הסכם שלום עם ירדן, כפי שאכן אירע בשנת 1994, סעיף 49(6) לא יהיה תקף עוד.
כפי שאישרה הנציגות הבינלאומית של הצלב האדום לאמנה, הסעיף הנ"ל נועד להגן על האוכלוסייה הכבושה מפני שינויים דמוגרפיים משמעותיים ומפני "סיכון קיומה כגזע נפרד". ניסוח זה מתייחס למדיניות הטיהור האתני והיישוב מחדש שהוביל המשטר הנאצי בחלקים של מזרח אירופה בימי מלחמת העולם השנייה. ברור לגמרי שההתיישבות היהודית ביהודה ושומרון לא סיכנה בשום מובן את "קיומם של הפלסטינים כגזע נפרד", כפי שניתן ללמוד מהגידול העצום בשיעור האוכלוסייה הפלסטינית ביהודה ושומרון מאז 1967.
סעיף 49(6), המדבר על העברת אוכלוסייה לשטח כבוש מעולם לא פורש בשום הקשר אחר מלבד זה שהוזכר לעיל, ולכן הוא אינו אוסר על הגירה מרצון של יחידים לשטח כבוש. כל שכן, הוא אינו אוסר על הגירה של יחידים לשטח, שיש להם אליו קשר אישי או היסטורי, ושהם או אבותיהם גורשו ממנו בכוח. הוא גם אינו אוסר על תנועה של יחידים לשטח, שלא היה בריבונות לגיטימית של שום מדינה ושאינו נמצא בבעלות פרטית של אף גורם. בעניין זה יש לציין כי רוב מניין ובניין ההתיישבות היהודית ביהודה ושומרון הוקמה רק לאחר שבוצע סקר קרקעות, בפיקוח בית המשפט העליון של מדינת ישראל, במטרה להבטיח כי היישובים היהודיים לא יוקמו באופן לא חוקי על אדמות פרטיות.
הסכמים בין ישראל לפלסטינים
ההסכמים הבילטרליים שהושגו בין ישראל לפלסטינים – שתוקפם היום מוטל בספק, הן לאור ההפרות החמורות של הפלסטינים בקיום ההסכמים, והן לאור לוחות הזמנים שנקבעו בהסכמים, אשר חלפו מזמן – אינם אוסרים על הקמת התנחלויות חדשות או הרחבה של התנחלויות קיימת. נהפוך הוא, ההסכמים קובעים באופן מפורש כי סוגיית ההתנחלויות תידון במשא ומתן על הסדרי הקבע. קביעה זו נובעת מההבנה של שני הצדדים שסוגיה זו תיפתר ביחד עם יתר סוגיות הליבה, כמו גבולות וביטחון, במסגרת הדיונים על הסדר הקבע. למעשה, בהסכם הביניים שנחתם בשנת 1995 (אוסלו ב') הסכימו הצדדים במפורש כי לרשות הפלסטינית אין כל סמכות שיפוט או שליטה על התנחלויות או על ישראלים, וכי ההתנחלויות כפופות לסמכות ישראלית בלעדית עד לחתימה על הסכם הקבע.
יש טענה האומרת, שהאיסור בהסכם הביניים (סעיף 31 (7)) על צעדים חד צדדיים המשנים את "מעמד" הגדה המערבית ורצועת עזה מרמז על איסור לבנייה בהתנחלות. עמדה זו אינה מבוססת. סעיף סה נכתב על מנת למנוע משני הצדדים לנקוט בצעדים המתיימרים לשנות את מעמדו החוקי של השטח, כמו למשל על-ידי סיפוח או על-ידי הצהרה על מדינה באופן חד-צדדי, עד לסיום המשא ומתן על הסדר הקבע. מכיוון שסעיף זה אמור לחול באופן שווה על שני הצדדים – אם נקבל את הטענה לעיל הרי שהמשמעות היא שלאף אחד מהצדדים אסור לבנות בתים לצורך גידול טבעי עד לחתימה על הסדר הקבע, וברור שלא זו היתה הכוונה.
בהמשך לכך, החלטת ישראל לפרק את כל ההתנחלויות ברצועת עזה וכמה בצפון השומרון במסגרת תכנית ההתנתקות (2005) היתה מהלך ישראלי חד צדדי ולא מילוי מחויבות חוקית.
סיכום
הניסיון להציג את ההתיישבות היהודית ביהודה ושומרון כבלתי חוקית ו"קולוניאליסטית" באופייה מתעלמים ממורכבות הסוגיה, מההיסטוריה של הארץ ומהנסיבות המשפטיות הייחודיות של מקרה זה.
יהודים חיו בשטחי יהודה ושומרון מאז ומקדם, מה שמבטא את הקשר העמוק של העם היהודי לארץ הזאת, שהיא ערש התרבות שלהם, כפי שאושר על ידי חבר הלאומים בכתב המנדט על ארץ ישראל, ושממנה הם או אבותיהם גורשו.
אמנת ז'נבה הרביעית אינה מתייחסת כלל ליהודה ושומרון. זאת, משום שלמדינת ישראל, מרגע היווסדה, יש זכות ריבונית על שטחים אלה. ובכל מקרה, גם אם ניתן למצוא איזשהו חיבור למקרה הישראלי, אז כאמור בתזכיר הנסל – הוא התייתר עם חתימת הסכם השלום בין ישראל לירדן בשנת 1994.
האיסור באמנת ז'נבה הרביעית על העברה בכפיה של אזרחים לשטח של מדינה כבושה אינו מתייחס למקרה המיוחד הזה, שבו יהודים מתיישבים מרצון בשטחים שהוגדרו על-ידי חבר הלאומים בכתב המנדט הבריטי על ארץ ישראל כחלק מהמדינה היהודית שעתידה לקום, על אדמות שנרכשו באופן לגיטימי, ושלא היו שייכות לריבון חוקי קודם.
ההסכמים שנחתמו בין ישראל לפלסטינים מאשרים באופן מפורש שהתנחלויות נתונות לסמכות שיפוט ישראלית בלעדית עד לחתימה על הסכם הקבע, ואינם אוסרים פעילות התנחלויות.